Wet DBA: implementatietermijn verlengd

image-2015-05-19 (4)

Per 1 mei 2016 is de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties in werking getreden. Een relevante wet voor opdrachtgevers en zzp’ers. Deze wet zorgt in de praktijk voor veel onrust. Opdrachtgevers zijn terughoudend geworden met het inhuren van zzp’ers en zzp’ers zijn bang voor werkverlies. Deze onrust houdt ook de politiek bezig. Inmiddels zijn er maatregelen genomen/ aangekondigd om de onzekerheid over de Wet DBA weg te nemen.

In deze bijdrage ga ik in op de Wet DBA, de onderliggende problematiek en de voorgenomen maatregelen om de onrust tegen te gaan.

Wet DBA

Met de invoering van de Wet DBA is de zogenaamde VAR (-WUO) verklaring komen te vervallen. Wanneer een opdrachtnemer een dergelijke verklaring van de Belastingdienst kon overleggen, dan kon de opdrachtgever niet meer aangesproken worden tot betaling van loonheffingen en SV-premies indien bleek dat er geen sprake was van zelfstandig ondernemerschap, maar van een dienstbetrekking. Voor de opdrachtgever bestond er derhalve geen fiscaal (!) risico bij het inhuren van een zelfstandige.

Met de invoering van de Wet DBA geldt deze algemene vrijwaring niet meer. Zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer zijn nu verantwoordelijk voor de juiste duiding van de samenwerking en de uitvoering daarvan. Ook kan de Belastingdienst “nu” handhavend optreden en derhalve boetes opleggen in geval van misbruik/ verkeerde toepassing.

In plaats van met een VAR verklaring te werken, kan er nu gewerkt worden met modelovereenkomsten. Deze zijn te vinden op de site van de belastingdienst. Indien deze overeenkomsten worden gebruikt en de werkzaamheden ook overeenkomstig deze overeenkomsten worden uitgevoerd, dan kan aangenomen worden dat er sprake is van zelfstandigheid.

Ondernemerschap vs dienstbetrekking

Het draait in deze allemaal om de vraag of de werkzaamheden worden uitgevoerd uit hoofde van het zelfstandig ondernemerschap of uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst indien er loon betaald wordt, persoonlijke arbeid wordt verricht en er een gezagsverhouding is. Met persoonlijke arbeid wordt bedoeld dat een persoon zich niet zelf kan laten vervangen door een ander. Met een gezagsverhouding wordt bedoeld dat de werkgever mag bepalen wat wanneer en hoe gedaan moet worden.

De grens met een overeenkomst van opdracht is echter dun. Immers ook een opdrachtgever zal de opdrachtnemer betalen voor de werkzaamheden. Ook een opdrachtnemers dient redelijke aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht op te volgen en soms dient de opdracht door een specifiek persoon te worden uitgevoerd. De gelijkenis met een arbeidsovereenkomst kan dan ook groot zijn. Niet voor niets bestaat er veel rechtspraak over de vraag of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. Is er sprake van een dienstbetrekking, dan heeft dit niet alleen fiscale gevolgen, maar zijn ook gelijk de dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsrecht van toepassing op de relatie.

Het voert te ver om in deze bijdrage uitgebreid stil te staan bij voornoemde rechtspraak. De Belastingdienst heeft wel een document geschreven waarin wordt uitgelegd hoe hij de relaties toetst: Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA). Daar verwijs ik u graag naar. Overigens merk ik op dat de Wet DBA (nog) niets heeft gedaan aan het juridische beoordelingskader. Deze is (vooralsnog) gelijk gebleven.

Implementatietermijn verlengd

Tot 1 mei 2017 zouden de opdrachtgevers en opdrachtnemers de tijd krijgen om het nieuwe werken zich eigen te maken. Tot die tijd zou er niet handhavend worden opgetreden. De vraag bestond wat er na 1 mei 2017 kon worden verwacht. In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 19 september 2016 (eerste voortgangsrapportage DBA), schreef de staatssecretaris al dat goedwillende ondernemers niets hadden te vrezen. Aan hen zouden geen boetes worden opgelegd.

Inmiddels (18 november 2016, tweede voortgangsrapportage DBA) is besloten de implementatietermijn te verlengen tot in ieder geval 1 januari 2018. Dit houdt in dat ook in ieder geval tot dat moment niet handhavend wordt opgetreden. Daarop maakt de staatssecretaris wel een belangrijke uitzondering. Tegen de kwaadwillenden (opzettelijke schijnzelfstandigheid) zal wel met ingang van 1 mei 2017 worden opgetreden.

Medio 2017 zal worden bezien of de implementatietermijn nog verder verlengd zal moeten worden.

Andere maatregelen

Inmiddels zijn er verschillende knelpunten gesignaleerd en de staatssecretaris wil hiermee aan de slag. Gekeken zal bijvoorbeeld worden naar een herijking van de begrippen “vrije vervanging” (persoonlijke arbeid) en “gezagsverhouding”. Gekeken zal worden hoe aan deze begrippen een concretere invulling gegeven kan worden of dat hier zelfs een andere invulling aan gegeven zal moeten worden. Ook wil de staatssecretaris kijken of de ketenregeling in de WWZ voor specifieke bedrijfstakken aanpassing behoeft.

Kortom: er verandert nog wel wat

De Wet DBA zorgt voor onzekerheid. Dat is ongewenst. Het kabinet werkt aan een oplossing op langere termijn en door middel van een verlenging van de implementatietermijn wordt op korte termijn de onzekerheid weggenomen. In april 2017 wordt de volgende voortgangsrapportage verwacht van de Wet DBA. Ik houd u op de hoogte!

Actieve vennoot ook aansprakelijk voor handelen uitgetreden vennoot

Ontslagvergoeding

Ook het handelen van een inmiddels uitgetreden vennoot kan tot aansprakelijkheid van de vennootschap onder firma en haar actieve (niet-uitgetreden/achtergebleven of nieuwe) vennoten leiden. Dit volgt uit het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 september 2016 (publicatiedatum 4 oktober 2016; ECLI:NL:GHAMS:2016:3924).

Opdracht door uitgetreden vennoot

Deze zaak had betrekking op de vordering van een administratiekantoor voor het verrichten van administratie, het doen van belastingaangifte en het opstellen van de jaarrekening. De opdracht daartoe was niet gegeven door een van de vennoten die in de plaats was gekomen van de uitgetreden vennoot. De actieve vennoot die aansprakelijk werd gesteld voor het betalen van de facturen, betoogde dat de opdracht was gegeven door een inmiddels uitgetreden vennoot die de firma niet meer kon en niet meer mocht vertegenwoordigen en dus ook niet meer aan (betalingsverplichtingen uit hoofde van een) overeenkomst kon binden. Om die reden zou ook de actieve vennoot niet kunnen worden aangesproken.

Oordeel hof: gerechtvaardigd vertrouwen vertegenwoordigingsbevoegdheid

Zowel de kantonrechter als het hof denkt daar anders over. Volgens het hof was bij het administratiekantoor het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de inmiddels uitgetreden vennoot de firma nog steeds vertegenwoordigde, ondanks de bekendheid van het administratiekantoor met het uittreden van deze vennoot. Het hof vond de volgende omstandigheden doorslaggevend:
– de contacten door de jaren heen tussen het administratiekantoor en de vennootschap onder firma in het kader van het voeren van de boekhouding, waaronder ook het opstellen van jaarrekeningen en het doen van aangiftes, waren steeds feitelijk verlopen via de uitgetreden vennoot;
– alle gegevens om de jaarrekening in kwestie op te stellen, zijn feitelijk verstrekt door de uitgetreden vennoot;
– het administratiekantoor wist weliswaar dat de vennoot was teruggetreden, maar voor het overige is deze persoon zich naar het administratiekantoor toe blijven gedragen als vertegenwoordiger van de vennootschap onder firma, waarbij hij kennelijk en met medeweten van de actieve vennoot ook kon beschikken over de relevante stukken uit de boekhouding van de firma over het voorgaande jaar;
– het administratiekantoor was er beroepshalve mee bekend dat de uitgetreden vennoot en de actieve vennoot echtelieden waren.

Onder voornoemde omstandigheden mocht het administratiekantoor er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de haar verleende opdracht tot het opstellen van de jaarrekening (tot het moment van uittreden van de vennoot) en andere bijkomende werkzaamheden was gegeven namens de vennootschap onder firma, waarvan de aangesproken actieve vennoot op het moment van uittreden van de voormalige vennoot zelf vennoot was geworden.

Bepalend criterium

Voor het antwoord op de vraag of de onbevoegdheid van een vertegenwoordiger aan een derde (zoals in dit geval van een uitgetreden vennoot ten opzichte van het administratiekantoor) kan worden tegengeworpen is het uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de derde (in deze zaak: het administratiekantoor) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-vertegenwoordiger (in deze zaak: de uitgetreden vennoot) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde (in deze zaak: de vennootschap onder firma) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115 ING/Bera). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan daarbij ook berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling (vgl. HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen).

Uitspraak

Klik hier voor de tekst van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam.

Erik Luijendijk
020-6181781
luijendijk@adadvocaten.nl

Aspirant-huurder toch bemiddelingskosten verschuldigd

image-2015-03-09 (5)

Eerder schreef ik een blog over de uitspraak van de Hoge Raad van 16 oktober 2015, waarbij is bevestigd dat een aspirant-huurder geen courtage is verschuldigd indien de bemiddelaar ook voor de verhuurder is opgetreden (ECLI:NL:HR:2015:3099). Heeft de aspirant-huurder toch courtage betaald, dan kan deze worden teruggevorderd.

Deze regel gaat echter niet in alle gevallen van bemiddeling op. Soms is een aspirant-huurder wel bemiddelingskosten verschuldigd. Zo ook in de zaak waarover de Rechtbank Amsterdam zich op 23 augustus 2016 uitsprak (ECL:NL:RBAMS:2016:5652). De rechtbank wees de vordering van de aspirant-huurder tot restitutie van de betaalde bemiddelingsfee af. Volgens de rechtbank was de fee niet onverschuldigd betaald.

Wèl een bemiddelingsovereenkomst tussen aspirant-huurder en bemiddelaar
Allereerst stelde de rechtbank vast dat de aspirant-huurder en de bemiddelaar een bemiddelingsovereenkomst hadden gesloten, op grond van de volgende omstandigheden:
– via de bemiddelaar raakte de apirant-huurder ervan op de hoogte dat een bepaalde woning te huur werd aangeboden, waarna hij een ‘opdracht tot dienstverlening’ ondertekende;
– de opdracht tot dienstverlening behelsde weliswaar niet de opdracht tot het zoeken naar een huurwoning, maar wel de opdracht de nodige werkzaamheden te verrichten om een huurovereenkomst met de verhuurder tot stand te brengen met betrekking tot de woning in kwestie;
– de in opdracht gegeven werkzaamheden hielden onder meer (dus naast andere werkzaamheden) in het voeren van prijsonderhandelingen over de hoogte van de huurprijs en de waarborgsom, het voeren van onderhandelingen omtrent zaken zoals opleverdatum, gewenste aanpassingen en opleverniveau van de woning, het voeren van onderhandelingen over de bepalingen van de huurovereenkomst en coördinatie van de sleuteloverdracht;
– in de ‘opdracht tot dienstverlening’ is ook vermeld dat tussen partijen is overeengekomen dat de aspirant-huurder voor het verrichten van die werkzaamheden een bedrag van € 1.266,50 aan de bemiddelaar verschuldigd zal zijn.

Op grond van voornoemde omstandigheden concludeerde de rechtbank dat de ‘opdracht tot dienstverlening’ gelet op de inhoud daarvan is te kwalificeren als bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW.

Maar géén bemiddelingsovereenkomst tussen verhuurder en bemiddelaar
De bemiddelaar betwistte dat tussen hem en de verhuurder een bemiddelingsovereenkomst was gesloten. De bemiddelaar had dat standpunt onderbouwd met een schriftelijke verklaring van de verhuurder waarin de juistheid van het standpunt van de bemiddelaar was bevestigd. De aspirant-huurder heeft daar niets tegen ingebracht.

Laatstgenoemde omstandigheid is de crux in deze zaak. Voor beantwoording van de vraag of een aspirant-huurder een bemiddelingsvergoeding is verschuldigd, is van (doorslaggevend) belang of naast de bemiddelingsovereenkomst tussen de aspirant-huurder en de bemiddelaar ook een bemiddelingsovereenkomst tussen de bemiddelaar en de verhuurder bestond. In dat geval kan op grond van artikel 7:417 lid 4 BW niet worden afgesproken dat de aspirant-huurder courtage aan de bemiddelaar moet betalen, ook niet als aan de verhuurder geen courtage in rekening wordt gebracht. De reden daarvan is dat artikel 7:417 lid 4 BW niet alleen beoogt te voorkomen dat een bemiddelaar voor het tot stand brengen van één huurovereenkomst twee keer courtage in rekening brengt, maar ook dat bij tweezijdige bemiddeling alleen de aspirant-huurder courtage zou moeten betalen.

In dit verband is bovendien van belang dat de aspirant-huurder niet had bestreden dat de woning niet als te huur staand op de website van de bemiddelaar werd aangeboden. Dat uit voornoemd arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 -kort gezegd- volgt dat uit de vermelding van een te huur staande woning op de website van een bemiddelaar in beginsel afgeleid dient te worden dat een bemiddelingsovereenkomst tussen die bemiddelaar en de verhuurder van die woning is gesloten, is voor de onderhavige zaak dus niet aan de orde.

Het voorgaande brengt met zich dat artikel 7:417 lid 4 BW er niet aan in de weg staat dat de bemiddelaar loon wegens bemiddeling bij het tot stand brengen van de huurovereenkomst aan de aspirant-huurder in rekening heeft gebracht.

Uitspraak
Klik hier voor de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam.

Erik Luijendijk
020-6181781
luijendijk@adadvocaten.nl

Niet etnisch profileren bij verkeerscontroles

861765_15345092

Korte metten op verkeerscontroles op basis van uitsluitend de etnische of religieuze kenmerken of achtergronden van de bestuurder of de inzittende!

Uitspraak Gerechtshof 2015: dynamische verkeerscontrole ontoelaatbaar

In december 2015 heeft het Gerechtshof bepaald dat een verkeerscontrole onrechtmatig is als de politie misbruik maakt van haar bevoegdheden, die zij heeft op grond van de Wegenverkeerswet. In die zaak had de politie de haar toekomende controlebevoegdheden uit de Wegenverkeerswet gebruikt voor de opsporing van een strafbaar feit. Dit was volgens het Hof Amsterdam ontoelaatbaar. Het Hof Amsterdam had dan ook bepaald dat de naar aan van die verkeerscontrole in de auto aangetroffen wiet, niet tot het bewijs mocht meewerken. De verdachte is om die reden vrijgesproken.

(Dynamische) Verkeerscontroles

Met deze uitspraak kon het Openbaar Ministerie zich niet verenigen. Het OM heeft dan ook cassatie ingesteld. Dit betekent dat de Hoge Raad – de hoogste instantie- een oordeel moet geven over de vraag of het uitoefenen van de zogeheten “dynamische verkeerscontroles” toelaatbaar zijn. Deze verkeerscontroles strekken ertoe om auto’s te controleren, waarin zich personen bevinden die mogelijk crimineel actief zijn. Dit noemt met ook wel Fishing Expedition. Bij deze verkeerscontroles is de politie in essentie bezig om op te sporen. De politie maakt daarvoor gebruik van de controlebevoegdheden uit de Wegenverkeerswet, zonder dat er sprake is van een concrete verdenking. Volgens het Hof Amsterdam is dit in strijd met het beginsel van détournement de pouvoir (misbruik van recht) en moet dit tot bewijsuitsluiting leiden.

HR zegt het mag wel, maar beperkt: er geldt een verbod op etnisch profileren

Inmiddels heeft de Hoge Raad naar aanleiding van het ingestelde cassatie door het openbaar ministerie op 1 november 2016 een belangrijke uitspraak gedaan. Deze uitspraak is te vinden op: ECLI:NL:HR:2016:2454 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:2454)
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de politie op straat niet zomaar een willekeurig voertuig mag uitkiezen voor een verkeerscontrole als dit geschiedt op basis van uitsluitend etnische of religieuze kenmerken of achtergronden van de bestuurder of de inzittende.
De Hoge Raad stelt echter dat de politie juist handelt in gevallen waarbij een verkeerscontrole eerst daadwerkelijk het rijbewijs en het kenteken wordt gecontroleerd. Volgens de Hoge Raad mag er dus wel een verkeerscontrole plaatsvinden waarbij er dan ook opsporingsdoeleinde zijn, mits er wel naar het rijbewijs en het kenteken wordt gevraagd. Als er dan naar aanleiding van die verkeerscontrole bewijs wordt aangetroffen, dan mag dit bewijs meewerken in de strafzaak en geldt niet dat dit van het bewijs moet worden uitgesloten omdat dit bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen. Met deze stelling van het Gerechtshof heeft de Hoge Raad helaas korte metten gemaakt.

Dynamische verkeerscontrole: verbod op etnisch profileren

De Hoge Raad geeft in de uitspraak van 1 november 2016 aan dat, in het geval een verkeerscontrole wordt ingezet om opsporingshandelingen mogelijk te maken, deze controle nog niet onrechtmatig is. In een dergelijk geval is de controle bevoegdheid niet uitsluitend gebruikt voor opsporing. In het geval er niet naar het rijbewijs en het kenteken wordt gevraagd en er duidelijk sprake is dat de verkeerscontrole is ingezet om opsporingshandelingen mogelijk te maken, zal dit anders zijn, gezien de uitspraak van de Hoge Raad.

Waarborgen in acht nemen

De Hoge Raad stelt uitdrukkelijk dat bij het aanwenden van de controlebevoegdheden door de politie tegen over de verdachte de aan de verdachte toekomende waarborg in acht moeten worden genomen. Wat deze waarborgen zijn heeft de Hoge Raad al eerder bepaald, namelijk in november 2006. /

In de uitspraak van de Hoge Raad van 1 november 2016 wordt, zoals is aangegeven, de kanttekening gemaakt dat het uitoefenen van controle bevoegdheden op grond van de Wegenverkeerswet toelaatbaar is, ook als dit verband houdt met opsporingsactiviteiten, onder de voorwaarde dat daadwerkelijk inzage in het rijbewijs en/of kentekenbewijs is gevorderd.

Casuistische beoordeling voor rechters of er sprake was van een selectie van de te controleren auto op basis van religie, ras en/of levensovertuiging

Het is aan de rechters bij iedere casus te beoordelen of de politie bij de uitoefening van de controle bevoegdheden de te controleren personen of personen heeft geselecteerd op een wijze die verenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras, godsdienst of levensovertuiging. De Hoge Raad stelt dat als er een rechter tot het oordeel komt dat bij het te selecteren voertuig godsdienst, ras dan wel levensovertuiging een rol heeft gespeeld, het oordeel moet zijn dat er sprake is van een niet gerechtvaardigd onderscheid en het aan de rechter is te bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden daaraan moeten worden verbonden. In een dergelijk geval is de uitvoering van de controle bevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet immers naar het oordeel van de Hoge Raad onrechtmatig.

Kortom, de Hoge Raad heeft in de uitspraak van 1 november 2016 bepaald dat er bij het selecteren van een auto voor een (verkeers)controle niet mag worden gediscrimineerd. Wees er dus op bedacht, in het geval je te maken hebt met een verkeerscontrole, dat deze controle het gevolg kan zijn van het feit dat je donker bent, in een dure auto rijdt en dat dit niet is toegestaan. Het advies is om bij een verkeerscontrole geen antwoord te geven op enige vragen van de verbalisanten en geen toestemming te geven tot doorzoeking van de auto en fouillering.

mr Nienke de Vos
Ad Advocaten
Roemer Visscherstraat 24
1054 EX Amsterdam
020-6181781
06-52477973
vos@adadvocaten.nl

Aansprakelijkheid wegens onjuist bodemrapport

image-2015-06-02 (1)

Bij de verkoop van nog te bebouwen grond wordt vrijwel altijd opdracht gegeven tot het uitvoeren van een bodemonderzoek. Wanneer er fouten worden gemaakt in het bodemrapport waar de opdrachtgever schade van ondervindt (bijvoorbeeld wanneer er toch sprake van verontreiniging blijkt te zijn of de verontreiniging omvangrijker of ernstiger is dan gerapporteerd), is de vraag wie aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade.

In een zaak die in 2015 diende bij het Hof Den Bosch had de verkoper (op verzoek van koper) een onderzoeksbureau ingeschakeld voor het uitvoeren van een bodemonderzoek. Uit het bodemrapport bleek dat er geen (noemenswaardige) verontreiniging aanwezig was. De koper is vervolgens overgegaan tot aankoop van de grond en heeft op zijn beurt de grond weer doorverkocht.

Twee jaar later blijkt dat het onderzoeksbureau fouten heeft gemaakt bij het uitgevoerde bodemonderzoek omdat er wel degelijk sprake is van bodemverontreiniging. Interessant in deze zaak is dat de derde-koper niet alleen de verkoper aansprakelijk stelt (die is immers tekortgeschoten in zijn verplichtingen op grond van de koopovereenkomst), maar ook het onderzoeksbureau dat twee jaar daarvoor in opdracht van een ander het bodemrapport had opgemaakt.

De derde-koper heeft aangevoerd dat het onderzoeksbureau onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft en dat deze partij daarom ook schadeplichtig is. Het onderzoeksbureau heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat haar aansprakelijkheid sterk beperkt is vanwege een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden (wat echter onderdeel is van een overeenkomst waar de derde-koper geen partij bij is).

Het Hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat ook het onderzoeksbureau op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is, omdat het bureau niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Haar beroep op het exoneratiebeding wordt door het Hof gepasseerd nu dit beding enkel is afgesproken tussen het onderzoeksbureau en haar opdrachtgever. Derden kunnen niet zonder meer gebonden worden aan afspraken waar zij geen partij bij zijn.

De uitspraak is te vinden op http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:915.

Xander Woodhouse
ATM Advocaten

Oudere berichten