Toch een gratis telefoontoestel?!

Boeken

De rechtbank Den Haag heeft recent vonnis gewezen in een kwestie met betrekking tot een (‘verlengd’) telefoonabonnement met toestel.

Al eerder werd door de Hoge Raad bepaald dat zo’n overeenkomst, kort gezegd: ‘telefoonabonnement met toestel’, moet worden bestempeld als een koop op afbetaling. Bovendien, indien gesloten op of na 25 mei 2011, als een zogenaamde kredietovereenkomst. Eén en ander is slechts anders als de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon. Dat zal naar mijn smaak echter niet snel het geval zijn.

Naar aanleiding van in door de rechtbank Den Haag in de recente kwestie aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen, heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bepaald dat, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk moet zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang is van de door hem verschuldigde termijnen, voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald.

In de kwestie waarin door de rechtbank Den Haag vonnis werd gewezen, (ECLI:NL:RBDHA:2016:8667), was de prijs niet in de overeenkomst afzonderlijk bepaald. Met als verstrekkende consequentie dat de overeenkomst tot koop en verkoop op afbetaling door de rechtbank werd geacht niet tot stand te zijn gekomen. Daar konden dus geen rechtsgevolgen aan worden verbonden! De telecomaanbieder werd gehouden om aan consument terug te geven hetgeen door de consument op grond van de (zoals achteraf beoordeeld) niet tot stand gekomen overeenkomst door de consument werd betaald. Oftewel: de verschuldigde maandtermijnen die geacht werden te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsom (afbetaling toestel), moeten in beginsel worden terugbetaald.

Een ander interessant aspect van deze zaak: de aanbieder vorderde, gebaseerd op de algemene voorwaarden, na ontbinding van de overeenkomst wegens een wanbetaling, betaling van de resterende abonnementstermijnen. Op basis van de bepaling in de algemene voorwaarden had de aanbieder daar in beginsel ook recht op, de rechtbank heeft die bepaling echter bestempeld als een onredelijk bezwarend beding en vernietigd! De daarop gebaseerde vordering werd dus afgewezen.

Een derde interessant aspect van deze zaak: de rechtbank heeft de tweede (‘verlengde’) overeenkomst bestempeld als een nieuwe overeenkomst en niet als een voortzetting van de eerste overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden). Dit omdat feitelijk sprake was van een nieuw product en ook een nieuwe telefoon was verstrekt. Die tweede overeenkomst kon niet worden ontbonden op basis van een betalingsachterstand in de eerste overeenkomst.

In het verleden zijn natuurlijk veel vergelijkbare overeenkomsten gesloten. Deze uitspraak (overigens is mij op dit moment niet bekend of hoger beroep is of nog wordt ingesteld) kan in veel zaken verstrekkende consequenties hebben.

Een heel verhaal. Bottom line: de rechten van een consument gaan vaak verder dan u denkt. Ondernemers: opgepast, dit kan ook gelden ten aanzien van andere producten! U – consument of ondernemer – wilt graag meer weten? We zijn u uiteraard graag van dienst! Neemt u gerust vrijblijvend contact op met Raetsluy Advocaten: 076-5310393.

Financieringsvoorbehoud

Vastgoed

Wat zijn de vereisten voor een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud in een koopovereenkomst van een woning?

Vrijwel iedere koopovereenkomst tussen consumenten met betrekking tot de aan- en verkoop van een woning bevat wel een financieringsvoorbehoud. Kort gezegd is het financieringsvoorbehoud een ontbindende voorwaarde in het koopcontract waarop door de koper een beroep kan worden gedaan als hij de financiering van zijn/haar beoogde nieuwe huis, meestal door middel van een hypothecaire geldlening, niet rond krijgt voor een bepaalde datum. De formulering van een dergelijke bepaling kent vele vormen. De vraag is wanneer er door de koper met succes een beroep op kan worden gedaan.

Contractsvrijheid

Het uitgangspunt bij het aangaan van een overeenkomst is dat partijen in beginsel zelf mogen kiezen wat zij afspreken. Het opnemen van een financieringsvoorbehoud is dan ook geen verplichting. Vermogende en/of commerciële kopers kiezen er dan ook vaak voor om een dergelijke bepaling niet op te nemen. Voor de verkopende partij biedt dat extra zekerheid dat de woning zal worden afgenomen en dat kan in de onderhandelingen een voordeel zijn. Vaak wordt er echter wel voor gekozen, omdat er een hypotheekaanvraag moet worden gedaan die eerst door de hypotheekverstrekker moet worden beoordeeld. Ook de vorm en inhoud van deze contractuele bepaling is echter vrij, zodat meer dan eens de vraag ontstaat of en zo ja wanneer de koper met succes een beroep op de bepaling kan doen.

Inspanningsverplichting

Uit de rechtspraak blijkt in ieder geval dat alleen een koper die serieus heeft geprobeerd een acceptabele financiering te verkrijgen, zich op een ontbindende voorwaarde kan beroepen. De inspanningsverplichting die hier vanuit gaat klinkt als vanzelfsprekend, nu een koper anders stil kan blijven zitten en dan alsnog gemakkelijk onder de koopovereenkomst uit kan komen, maar daarmee is nog niet gegeven hoe daaraan wordt voldaan. Omdat het zeer afhankelijk is van de formulering van de in de overeenkomst opgenomen bepaling of de overeenkomst daaraan zelf invulling geeft, heeft de lagere rechtspraak daar nadere invulling aan gegeven.

Stand van zaken

Kijkend naar de jurisprudentie blijkt dat rechters verschillend met deze materie omgaan en dat inderdaad zeer van belang is (i) hoe het beding is geformuleerd en (ii) wat de omstandigheden van het geval zijn geweest. In veel (standaard) overeenkomsten is opgenomen dat al het mogelijke door kopers moet worden gedaan om de beoogde financiering te verkrijgen, maar ook dat is nog een vaag criterium. Vandaar dat ook vaak is opgenomen hoeveel afwijzingen van hypotheekverstrekkers er moeten worden overgelegd om een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud te kunnen doen en welke stukken er daarbij moeten worden overgelegd om daarmee inzicht te geven in de gegevens op basis waarvan tot afwijzing is gekomen. Ook echter als de bepaling minder uitgebreid is, wordt in de rechtspraak aangenomen dat de inspanningsverplichting van de koper zo ver strekt dat er twee, gedocumenteerde, afwijzingen van geldverstrekkers door de koper moeten worden overgelegd. Kale afwijzingen zijn dus niet zonder meer voldoende, zo kan voorzichtig geconcludeerd worden. Daarbij rust de bewijslast op de koper, omdat die zich op de inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde beroept. Hoewel deze lijn ook recent nog is bevestigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:2086), is deze niet keihard en in ieder geval zeer afhankelijk van de feiten. Zo is door een rechter ook wel eens aangenomen dat, als vooraf vaststaat dat als de inspanning zou zijn verricht de nagestreefde financiering niet zou zijn verkregen, met succes een beroep op het voorbehoud kan worden gedaan. Anderzijds kan het, als de koper zich dat vooraf ter dege had moeten beseffen, zo zijn dat moet worden geoordeeld dat de koper dus lichtvaardig tot de koop is overgegaan en het daarmee alsnog in strijd is met de redelijkheid en billijkheid is om een beroep op de ontbindende voorwaarde te doen.

Als het financieringsvoorbehoud wel uitgebreid is geformuleerd geeft dat aanzienlijk meer houvast en duidelijkheid. Voorheen was daarom al in veel standaard overeenkomst opgenomen dat er twee afwijzingen van erkende geldverstrekkende bankinstelling moesten worden verkregen. In de model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning versie 2014 (artikel 16) is echter gekozen voor één afwijzing. De ratio van het feit dat de inspanningsverplichting van de koper hiermee recentelijk minder ver lijkt te strekken is terug te vinden in de toelichting op het model, waar wordt gesteld dat financiële instellingen tegenwoordig zodanig aan wet en regelgeving zijn gebonden dat de acceptatievoorwaarden van de verschillende geldverstrekkers niet of nauwelijks afwijken en een aanvraag bij een tweede geldverstrekker dus waarschijnlijk ook tot afwijzing zal leiden.

Van belang in alle gevallen is nog dat de stukken die worden aangeleverd tijdig met de mededeling van ontbinding worden verstrekt en niet, zoals in de jurisprudentie desondanks nog wel eens wordt geaccepteerd, in de loop van een procedure. De verkoper wordt daarmee immers alsnog benadeeld wanneer pas in die procedure wordt geoordeeld dat de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan en verkoper ook nog in de proceskosten wordt veroordeeld, waar hij wellicht bij eerdere overlegging van de betreffende stukken geen procedure was begonnen. Zuiverder is het dan ook om te stellen dat ook bij ontijdige aanlevering van de documentatie géén rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan.

Conclusie en tips

Concluderend is het, wanneer er wordt gekozen voor een financieringsvoorbehoud in een koopovereenkomst ten behoeve van een bestaande woning, van groot belang de betreffende bepaling en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zo concreet mogelijk te formuleren. Recente modellen bieden daartoe een goede houvast, maar dienen nog wel zorgvuldig ingevuld te worden. Ook als er geen concrete invulling is gegeven aan de invulling van de ontbindende voorwaarde, blijkt uit de rechtspraak dat de nodig inspanningen moeten worden verricht én gedocumenteerd, om er met succes een beroep op te kunnen doen. Voor advies bij de formulering van een contractuele bepaling of bij problemen die spelen als er een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan kunt u contact opnemen met een van onze advocaten.

Valt de PostcodeKanjer in de reeds ontbonden huwelijksgoederengemeenschap?

55788_2079

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2015, nr. C/13/574392 / FA RK 14-7729 wordt daarop een antwoord gegeven.

In deze zaak waren partijen ruim 30 jaar in gemeenschap van goederen gehuwd, echter zij woonden de laatste 4 jaar van hun huwelijk al gescheiden. Ieder had zijn eigen rekening waarmee hij zijn/haar lasten voldeed. Het verzoekschrift tot echtscheiding was op 20 oktober 2014 door de vrouw ingediend. Op 17 juni 2015 was de echtscheidingsbeschikking afgegeven en op 1 oktober 2015 was de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw voldeed van haar rekening de maandelijkse inleg van het lot bij de postcodeloterij, welk lot op haar naam stond. In januari 2015 viel op dat lot de PostcodeKanjer ter waarde van meer dan 2 miljoen euro.

In casu stond de volgende vraag centraal: valt het prijzengeld in de goederengemeenschap zodat de man recht heeft op de helft?

Alhoewel het antwoord op deze vraag eenvoudig lijkt te zijn, en de rechtbank ook zo beslist, is het niet in elke casus zo simpel.
Conform de wet wordt de huwelijksgoederengemeenschap ontbonden op het moment van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank. Dit is geschied op 20 oktober 2014. 20 oktober 2014 is dan ook de peildatum van de omvang van de gemeenschap. Dat houdt in dat nadien gemaakte schulden of verkregen goederen niet meer automatisch in de gemeenschap vallen. Aangezien partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd was de gemeenschap op dat moment vatbaar voor verdeling conform artikel 1:100 BW. Tot de gemeenschap behoort onder meer het op die datum behorende saldi van de rekeningen.

De man bepleitte dat het prijzengeld in de huwelijksgoederengemeenschap zou vallen en heeft daarvoor een aantal argumenten aangevoerd. Allereerst stelde de man dat met het saldo dat voor verdeling vatbaar was en waarop hij ook recht had, het lot is gekocht. De rechtbank gaat hier aan voorbij en overweegt dat het saldo begin november 2014 negatief was en de vrouw dit met haar eigen inkomsten heeft aangevuld. Voorts stelde de man dat het betalen van het lot als kosten van de huishouding van partijen moet worden aangemerkt, partijen de verplichting hebben de kosten van de huishouding te voldoen tot aan de ontbinding van het huwelijk en aangezien het huwelijk pas in oktober 2015 is ontbonden, hij ook recht heeft op de helft van het prijzengeld. De rechtbank is het ook daar niet mee eens mede gezien het feit dat partijen al jaren gescheiden leefden en geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden. Tenslotte doet de man een beroep op de redelijkheid en billijkheid, hetgeen ook niet heeft gebaat, aangezien de rechtbank van oordeel is dat de man dit niet voldoende heeft onderbouwd en partijen weliswaar ruim dertig jaren met elkaar getrouwd zijn geweest en gedurende een lange tijd meespeelden in de Postcodeloterij, maar wel al 10 jaar gescheiden leefden, de laatste 4 jaren geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden terwijl de man samenwonend was met zijn huidige partner. De laatste periode heeft de man niets meer bijgedragen in de kosten van de vrouw.

De rechtbank heeft dan ook beslist dat het prijzengeld niet in de gemeenschap van goederen valt. Het is daarbij wel de vraag hoe de rechtbank had beslist indien er na de peildatum geen mutaties meer hadden plaatsgevonden op de rekening van de vrouw en enkel de inleg bij de Postcodeloterij was afgeschreven. Was het dan wel in de gemeenschap gevallen? En hoe zou het oordeel luiden indien het bedrag van een en/of rekening was afgeschreven? Al met al veel vragen die opkomen bij het lezen van deze uitspraak en die ervoor kunnen zorgen dat als de casus net iets anders is, de uitspraak van de rechter ook anders kan uitpakken met grote financiële gevolgen van dien. Het is derhalve van belang van elke zaak de feiten goed in kaart te brengen en deze uitspraak niet 1 op 1 toe te passen.

Erkenning en gezag buiten huwelijk

1270896_78145044

Als een biologische moeder bij de geboorte van het kind niet getrouwd is met de vader of de duomoeder en ook geen erkenning van het kind heeft plaatsgevonden, is in de registers van de burgerlijke stand geen tweede ouder van het kind bekend. Alleen de biologische moeder is in dat geval juridisch ouder met gezag. Indien de ouders uit elkaar gaan, wordt aan de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap veelal niet meer gedacht. Er is dan geen sprake van een familierechtelijke betrekking (‘juridisch ouderschap’) tussen de vader of de duomoeder en het kind. Ook van gezamenlijk gezag over het kind is dan geen sprake. Op welke wijze is het alsnog mogelijk om als vader of duomoeder erkenning en gezag te krijgen?

Verschil erkenning en gezag

Door erkenning van het kind ontstaat een juridische band (familierechtelijke betrekking) tussen ouder en kind. De ouder die heeft erkend is vanaf dat moment onder meer verplicht het kind te onderhouden. Ook heeft het kind dan recht op een gedeelte van de erfenis.

Als de erkenning plaatsvindt buiten het huwelijk heeft de vader of duomoeder nog geen ouderlijk gezag over het kind. Om wettelijk vertegenwoordiger van het kind te worden, dient het ouderlijk gezag te worden aangevraagd. Pas als de vader of de duomoeder ouderlijk gezag heeft, mag hij of zij meebeslissen over de opvoeding, verzorging en het vermogen van het kind. Tot die tijd is dit recht voorbehouden aan de biologische moeder.

Als het aan D66 ligt wordt de regeling over erkenning en ouderlijk gezag gewijzigd. Een ongetrouwde vader of duomoeder die het kind heeft erkend, zou ook automatisch het gezag over het kind dienen te krijgen. Een nieuwsbericht over dit initiatiefvoorstel is hier te raadplegen.

Gezamenlijk verzoek tot vaststelling ouderschap en gezag

Ongehuwde ouders kunnen gezamenlijk bij de gemeente aangeven dat de andere ouder ook de juridische ouder van het kind is. De man of de duomoeder erkent via deze weg het kind. Vervolgens kunnen beide ouders bij de rechtbank het gezamenlijke gezag over het kind laten vaststellen. Voor deze gezamenlijke weg is geen advocaat nodig: de benodigde documenten zijn op de website van de gemeente en de rechtbank te vinden en kunnen door de ouders zelf worden ingediend.

Helaas staat de verstandhouding na verbreking van een relatie geregeld aan een gezamenlijk verzoek in de weg. Hulp van een advocaat kan dan uitkomst bieden.

Verzoek van de biologische moeder of het kind tot vaststelling ouderschap en gezag

Op grond van artikel 1:207 BW kan het ouderschap van de vader of de duomoeder door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van de biologische moeder (als het kind nog geen zestien jaar is) of het kind zelf.
Het verzoek dient door de biologische moeder binnen vijf jaren na de geboorte van het kind te worden ingediend bij de rechtbank. Indien de vijf jaren voorbij zijn, is de biologische moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek. In dat geval kan een bijzonder curator (belangenhartiger van het kind) namens het minderjarige kind aan de rechtbank verzoeken om gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Door de gerechtelijke vaststelling wordt het kind erkend. Indien het ouderschap is vastgesteld, kan de rechtbank in dezelfde procedure eveneens bepalen dat de ouder kinderalimentatie is verschuldigd.

Verzoek van de vader of duomoeder kind tot vaststelling ouderschap en gezag
Ook de vader of de duomoeder heeft de mogelijkheid om het ouderschap juridisch vast te laten stellen, namelijk door een verzoek in te dienen bij de rechtbank tot vervangende toestemming voor de erkenning van het kind op grond van artikel 1:204 BW.
De rechtbank zal deze toestemming verlenen, tenzij dit de belangen van de biologische moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of de evenwichtige ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.

Zodra de man of de duomoeder het kind heeft erkend, kan hij of zij op grond van artikel 1:253c BW de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijke gezag dan wel hem of haar alleen het gezag over het kind te geven. Vanaf dat moment is deze ouder dan ook wettelijk vertegenwoordiger van het kind.

Advies

Indien ouders ongehuwd kinderen krijgen, wordt vaak vergeten de erkenning en het gezag voor beide ouders vast te laten leggen bij gemeente en rechtbank. Vastlegging direct bij geboorte kan conflicten over erkenning en gezag voorkomen, zeker als beide ouders op een later moment besluiten uit elkaar te gaan.

Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (invoering verwacht op 1 juli 2016)

1168056_89855414-1024x682

In een eerdere blog schreef ik over het aankomende (naar verwachting per 1 juli 2016 in te voeren) civielrechtelijk bestuursverbod, waarmee wordt beoogd faillissementsfraude en onregelmatigheden rondom faillissementen te bestrijden en te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten kunnen voortzetten. Naast deze civiele maatregel, worden ook de strafrechtelijke mogelijkheden om tegen faillissementsfraude op te treden aangescherpt. Het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten zijn daarvoor inmiddels gewijzigd en aangevuld. Op 5 april 2016 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude aangenomen. Op 25 april 2016 is de wet gepubliceerd. Naar verwachting zal ook deze wet op 1 juli 2016 in werking treden.

Wetswijziging strafbaarstelling administratie- en bewaarplicht

De herziening strafbaarstelling faillissementsfraude moderniseert de mogelijkheden voor opsporing, vervolging en voorkoming van faillissementsfraude. Door deze wet wordt de wettelijke positie van de curator versterkt door onder meer het niet juist voeren van de administratie en het bewaren daarvan (zoals geregeld in de artikelen 2:10 BW in samenhang met 3:15i BW) strafbaar te stellen.

Administratie- en bewaarplicht: verschil huidige en nieuwe wet

Onder het huidige recht (artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr) is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moet hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan. In de nieuwe wet (artikel 344a Sr) is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist.

Meer informatie

Meer informatie over de wetswijzigingen in het kader van de herziening strafbaarstelling faillissementsfraude kan je lezen op de website van de Eerste Kamer.

Oudere berichten